И опять про тайну связи – суды и мнения

Уже много раз повторялось, что российское законодательство, вводя ту или иную тайну и вводя ограничение доступа к ней, чаще всего не определяет, какие конкретно сведения относятся к той или иной охраняемой законом тайне. Не знаем мы, что конкретно скрывается за понятием «банковская тайна», тем более что Гражданский кодекс и закон «О банках и банковской деятельности» определяют ее несколько по-разному.

Такая же ситуация и с врачебной тайной, есть только косвенное определение в законе «Об основах охраны здоровья»: сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. «Иные сведения» допускают сколь угодно широкое толкование. Осложняется ситуация невозможностью разделить врачебную тайну и персональные данные, определить, что такое персональные данные, которые нельзя хранить за территорией Российской Федерации. Аналогичная ситуация с большинством видом профессиональных тайн.

Про тайну связи я писал уже не раз – например, здесь и здесь, в том числе – про позицию Конституционного Суда в отношении детализации переговоров.

В рамках завершившихся проектов для наших клиентов мы с тайной связи разбирались детально и провели подробный анализ судебной практики. Тем более, что появились новые решения, новые мнения и высказывания.

Напомню определение Конституционного Суда от 2 октября 2003 года № 345-О. В нем указано, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (т.е. детализация переговоров), а для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Та же позиция была подтверждена в определении Конституционного Суда от 21 октября 2008 г. № 528-О-О.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы (АСГМ), касающееся тайны связи, Девятый арбитражный апелляционный суд (9ААС), ссылаясь на закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», подчеркнул, что решения Конституционного Суда обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Это требование, по смыслу названного Федерального конституционного закона, распространяется на все решения Конституционного Суда Российской Федерации, независимо от того, в какой форме они выносятся, то есть не только на постановления, но и на определения и заключения.

Заодно суд второй инстанции, исходя из логики определения Конституционного Суда, посчитал, что тайну связи составляют также и сведения об IMEI (идентификационных номерах абонентских устройств). Такой вывод основан на том, что абонентские устройства приобретаются абонентом самостоятельно в торговой сети, которая реализует их без предъявления документа, удостоверяющего личность, в связи с этим IMEI абонентского устройства не относится ни к оператору связи, ни к самому абоненту. Абонент вправе использовать любые абонентские устройства, и оператор связи не обязан вести базу данных, содержащую сведения об этих устройствах. Информация об идентификационных номерах абонентских устройств IMEI устанавливается аппаратурой связи лишь при телефонных соединениях, то есть содержится только в протоколах соединений (детализациях) конкретных абонентов, SIM-карты которых использовались в данном телефонном аппарате. Т.е. для получения IMEI надо проанализировать протокол соединения, а это тайна связи, значит, и IMEI тоже.

Позиция суда второй инстанции была подтверждена Федеральным арбитражным судом Московского округа (ФАС МО) при рассмотрении кассационной жалобы. К таким же выводам пришли АСГМ, 9ААС и ФАС МО при оспаривании «Мегафоном» привлечения его ФСФР к ответственности за отказ предоставить детализацию переговоров. В 2014 году судьба сыграла с «Мегафоном» злую шутку, когда по иску Роскомнадзора оператор был оштрафован судом за нарушение лицензионных условий, выразившихся в передаче без согласия абонента детализации счетов, составляющих тайну связи, своей «дочке» – ОАО «Мегафон Ритейл».

К сожалению, в постановлении 9ААС, отменявшего решение АСГМ, о котором указано выше, не нашла оценки еще одна интересная позиция АГСМ: информация относительно абонентских номеров (т.е. номер телефона) не относится к информации, составляющей тайну телефонных переговоров, поскольку эти номера принадлежат операторам сотовой связи и выделены по договору для использования абонентами, следовательно, установление фактов использования абонентских номеров относится исключительно к информации о деятельности оператора сотовой связи.

Аналогичную позицию в марте 2014 года высказал начальник отдела управления Роскомнадзора по Псковской области, отвечая на вопрос руководителя управления территориального управления Роспотребнадзора, насколько легитимна СМС-реклама, поступающая к абонентам без их согласия, и могут ли сотовые операторы передавать номера абонентов для массовых рассылок. Он сообщил, что номер телефона не является собственностью абонента, поэтому говорить о нарушениях распространения персональных данных не приходится, а речь может идти речь только о нарушениях законодательства о рекламе. Так что составляет ли номер телефона тайну связи и относится ли он к персональным данным, мы так и не узнали.

А вот по вопросу о том, являются ли тайной связи адреса электронной почты, одни и те же суды пришли к прямо противоположным выводам. Рассматривая иск «Рамблер Интернет Холдинга» о признании незаконным привлечение его к ответственности за отказ предоставить такие сведения той же ФСФР, АСГМ отменил постановление ФСФР, поскольку при вынесении оспариваемого постановления ФСФР не была дана оценка доводам интернет-компании о том, что предоставление указанной информации невозможно без доступа к содержанию электронных сообщений, что повлечет нарушение тайны переписки. 9ААС посчитал решение суда первой инстанции ошибочным, решение отменил, и с этим выводом согласился суд кассационной инстанции. Причиной такого решения стало отсутствие обязательного предоставления персональных данных при создании почтового ящика в публичном сервисе. Из этого последовал не менее интересный вывод о том, что сведения об адресах электронной почты, с которыми пользователем осуществлялась переписка, не относятся к информации, указанной в п.3 ст.63 Закона о связи, т.е. к тайне связи. Кроме того, истец не предоставил доказательств того, что получение адресов требует доступа к содержанию электронных писем и невозможности перепрограммирования средств, с использованием которых эти адреса извлекаются. Суд кассационной инстанции посчитал эти выводы 9ААС правильными.

Рассматривая совершенно аналогичный иск компании «Мэйл.Ру», тот же АСГМ в удовлетворении его отказал. Но вдруг поменял свою позицию на 180 градусов 9ААС, решение АСГМ отменивший и указавший (внимание!), что судом первой инстанции не учтено, что истец направил в адрес административного органа письмо с отказом в предоставлении сведений об адресах электронной почты и отметил, что информация об адресах электронной почты может быть представлена исключительно через доступ к электронным сообщениям пользователей, что недопустимо. В постановлении прямо так и сказано: «Таким образом, Общество не просто отказалось предоставлять сведения об адресах электронной почты, а обосновало невозможность такого представления». Исходя из этого апелляционный суд пришел к выводу, что предписание о предоставлении документов, вынесенное руководителем ФСФР, не основано на законе, а привлечение к ответственности за отказ предоставить эти сведения подлежит отмене. Отвергая аналогии с делом «Рамблер Интернет Холдингом», 9ААС посчитал, что в рамках данного спора в отличие от предыдущего аналогичного дела интернет-компания обосновала отказ в предоставлении информации, т.е. дела не идентичны по своему содержанию.

Очень занятно, потому что обоснование отказа полностью у обоих истцов абсолютно одинаково. Интересно, будет ли кассационная жалоба, и что решит суд третьей инстанции, если он будет.

И еще одно наблюдение. Привлекая по ст.138 УК к уголовной ответственности за передачу детализации переговоров кому бы то ни было без решения суда и согласия абонента, общеуголовные суды с обоснованием того, что детализация – тайна связи, не заморачиваются. В редких приговорах можно найти анализ определения Конституционного Суда, о котором речь шла в начале поста. А в основном у судей нет никаких сомнений в том, что сведения о соединениях – это тайна, а ее раскрытие – преступление.

Так что разбираться с содержанием тайны связи мы будем еще долго и сложно, ломая копья и ноги. Выход, и очень простой, как мне кажется, есть.  Минкомсвязи могло бы ведомственным актом определить перечень сведений, составляющих тайну связи по аналогии с государственной и коммерческой тайной. Такой же путь предложен законом и для служебной тайны. Похоже, придется откорректировать закон и принять нормативный правовой акт. Как показывают весенняя и осенняя сессии Госдумы, принятые постановления «по закону о блогерах», при желании, это сделать можно было бы очень быстро. При наличии воли.