25 ноября 2014 г.

И опять про тайну связи – суды и мнения

Уже много раз повторялось, что российское законодательство, вводя ту или иную тайну и вводя ограничение доступа к ней, чаще всего не определяет, какие конкретно сведения относятся к той или иной охраняемой законом тайне. Не знаем мы, что конкретно скрывается за понятием «банковская тайна», тем более что Гражданский кодекс и закон «О банках и банковской деятельности» определяют ее несколько по-разному.
Такая же ситуация и с врачебной тайной, есть только косвенное определение в законе «Об основах охраны здоровья»: сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. «Иные сведения» допускают сколь угодно широкое толкование. Осложняется ситуация невозможностью разделить врачебную тайну и персональные данные, определить, что такое персональные данные, которые нельзя хранить за территорией Российской Федерации. Аналогичная ситуация с большинством видом профессиональных тайн.
Про тайну связи я писал уже не раз – например, здесь и здесь, в том числе – про позицию Конституционного Суда в отношении детализации переговоров.
В рамках завершившихся проектов для наших клиентов мы с тайной связи разбирались детально и провели подробный анализ судебной практики. Тем более, что появились новые решения, новые мнения и высказывания.
Напомню определение Конституционного Суда от 2 октября 2003 года № 345-О. В нем указано, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (т.е. детализация переговоров), а для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Та же позиция была подтверждена в определении Конституционного Суда от 21 октября 2008 г. № 528-О-О.
Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы (АСГМ), касающееся тайны связи, Девятый арбитражный апелляционный суд (9ААС), ссылаясь на закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», подчеркнул, что решения Конституционного Суда обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Это требование, по смыслу названного Федерального конституционного закона, распространяется на все решения Конституционного Суда Российской Федерации, независимо от того, в какой форме они выносятся, то есть не только на постановления, но и на определения и заключения.
Заодно суд второй инстанции, исходя из логики определения Конституционного Суда, посчитал, что тайну связи составляют также и сведения об IMEI (идентификационных номерах абонентских устройств). Такой вывод основан на том, что абонентские устройства приобретаются абонентом самостоятельно в торговой сети, которая реализует их без предъявления документа, удостоверяющего личность, в связи с этим IMEI абонентского устройства не относится ни к оператору связи, ни к самому абоненту. Абонент вправе использовать любые абонентские устройства, и оператор связи не обязан вести базу данных, содержащую сведения об этих устройствах. Информация об идентификационных номерах абонентских устройств IMEI устанавливается аппаратурой связи лишь при телефонных соединениях, то есть содержится только в протоколах соединений (детализациях) конкретных абонентов, SIM-карты которых использовались в данном телефонном аппарате. Т.е. для получения IMEI надо проанализировать протокол соединения, а это тайна связи, значит, и IMEI тоже.
Позиция суда второй инстанции была подтверждена Федеральным арбитражным судом Московского округа (ФАС МО) при рассмотрении кассационной жалобы. К таким же выводам пришли АСГМ, 9ААС и ФАС МО при оспаривании «Мегафоном» привлечения его ФСФР к ответственности за отказ предоставить детализацию переговоров. В 2014 году судьба сыграла с «Мегафоном» злую шутку, когда по иску Роскомнадзора оператор был оштрафован судом за нарушение лицензионных условий, выразившихся в передаче без согласия абонента детализации счетов, составляющих тайну связи, своей «дочке» – ОАО «Мегафон Ритейл».
К сожалению, в постановлении 9ААС, отменявшего решение АСГМ, о котором указано выше, не нашла оценки еще одна интересная позиция АГСМ: информация относительно абонентских номеров (т.е. номер телефона) не относится к информации, составляющей тайну телефонных переговоров, поскольку эти номера принадлежат операторам сотовой связи и выделены по договору для использования абонентами, следовательно, установление фактов использования абонентских номеров относится исключительно к информации о деятельности оператора сотовой связи.
Аналогичную позицию в марте 2014 года высказал начальник отдела управления Роскомнадзора по Псковской области, отвечая на вопрос руководителя управления территориального управления Роспотребнадзора, насколько легитимна СМС-реклама, поступающая к абонентам без их согласия, и могут ли сотовые операторы передавать номера абонентов для массовых рассылок. Он сообщил, что номер телефона не является собственностью абонента, поэтому говорить о нарушениях распространения персональных данных не приходится, а речь может идти речь только о нарушениях законодательства о рекламе. Так что составляет ли номер телефона тайну связи и относится ли он к персональным данным, мы так и не узнали.
А вот по вопросу о том, являются ли тайной связи адреса электронной почты, одни и те же суды пришли к прямо противоположным выводам. Рассматривая иск «Рамблер Интернет Холдинга» о признании незаконным привлечение его к ответственности за отказ предоставить такие сведения той же ФСФР, АСГМ отменил постановление ФСФР, поскольку при вынесении оспариваемого постановления ФСФР не была дана оценка доводам интернет-компании о том, что предоставление указанной информации невозможно без доступа к содержанию электронных сообщений, что повлечет нарушение тайны переписки. 9ААС посчитал решение суда первой инстанции ошибочным, решение отменил, и с этим выводом согласился суд кассационной инстанции. Причиной такого решения стало отсутствие обязательного предоставления персональных данных при создании почтового ящика в публичном сервисе. Из этого последовал не менее интересный вывод о том, что сведения об адресах электронной почты, с которыми пользователем осуществлялась переписка, не относятся к информации, указанной в п.3 ст.63 Закона о связи, т.е. к тайне связи. Кроме того, истец не предоставил доказательств того, что получение адресов требует доступа к содержанию электронных писем и невозможности перепрограммирования средств, с использованием которых эти адреса извлекаются. Суд кассационной инстанции посчитал эти выводы 9ААС правильными.
Рассматривая совершенно аналогичный иск компании «Мэйл.Ру», тот же АСГМ в удовлетворении его отказал. Но вдруг поменял свою позицию на 180 градусов 9ААС, решение АСГМ отменивший и указавший (внимание!), что судом первой инстанции не учтено, что истец направил в адрес административного органа письмо с отказом в предоставлении сведений об адресах электронной почты и отметил, что информация об адресах электронной почты может быть представлена исключительно через доступ к электронным сообщениям пользователей, что недопустимо. В постановлении прямо так и сказано: «Таким образом, Общество не просто отказалось предоставлять сведения об адресах электронной почты, а обосновало невозможность такого представления». Исходя из этого апелляционный суд пришел к выводу, что предписание о предоставлении документов, вынесенное руководителем ФСФР, не основано на законе, а привлечение к ответственности за отказ предоставить эти сведения подлежит отмене. Отвергая аналогии с делом «Рамблер Интернет Холдингом», 9ААС посчитал, что в рамках данного спора в отличие от предыдущего аналогичного дела интернет-компания обосновала отказ в предоставлении информации, т.е. дела не идентичны по своему содержанию.
Очень занятно, потому что обоснование отказа полностью у обоих истцов абсолютно одинаково. Интересно, будет ли кассационная жалоба, и что решит суд третьей инстанции, если он будет.
И еще одно наблюдение. Привлекая по ст.138 УК к уголовной ответственности за передачу детализации переговоров кому бы то ни было без решения суда и согласия абонента, общеуголовные суды с обоснованием того, что детализация – тайна связи, не заморачиваются. В редких приговорах можно найти анализ определения Конституционного Суда, о котором речь шла в начале поста. А в основном у судей нет никаких сомнений в том, что сведения о соединениях – это тайна, а ее раскрытие – преступление.
Так что разбираться с содержанием тайны связи мы будем еще долго и сложно, ломая копья и ноги. Выход, и очень простой, как мне кажется, есть.  Минкомсвязи могло бы ведомственным актом определить перечень сведений, составляющих тайну связи по аналогии с государственной и коммерческой тайной. Такой же путь предложен законом и для служебной тайны. Похоже, придется откорректировать закон и принять нормативный правовой акт. Как показывают весенняя и осенняя сессии Госдумы, принятые постановления «по закону о блогерах», при желании, это сделать можно было бы очень быстро. При наличии воли.

3 комментария:

  1. > Минкомсвязи могло бы ведомственным актом определить перечень сведений, составляющих тайну связи

    Пункт 24.1 статьи 5, статья 13 УПК РФ четко устанавливают, что сведения "о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций" являются тайной связи.

    Есть еще и такая позиция Верхового Суда: http://cdnimg.rg.ru/pril/article/66/57/73/Obzor_sudebnoj_praktiki.pdf (с. 26-27).

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. Спасибо за комментарий. "Четко установленное" отнесение к тайне связи на основании п.24.1 ст.5 (определение того, что такое "получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами") и ст.13, содержащей запрет на нарушение тайны связи без решения суда, мне очевидным не кажется. В помощь, конечно, ст.186.1. Но все равно просто и однозначно не получается. Особенно если посмотреть вместе ст.ст.53 и 63 ФЗ "О связи", вопрос становится еще более запутанным. Вот и коллега из МТС в другой ветке комментариев пишет прямо противоположное, что номер тлф - не тайна связи, а Пдн. А РКН говорит, что номер тлф - не ПДн (есть документы). Именно поэтому я и писал о необходимости перечня.

      Удалить
    2. > и ст.13, содержащей запрет на нарушение тайны связи без решения суда, мне очевидным не кажется

      В части 2 статьи 13 УПК РФ сказано, что получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами допускается только на основании судебного решения. А поскольку сама статья регулирует соблюдение права на тайну связи, то и вывод соответствующий – указанные в ней конфиденциальные сведения (раскрытые в статье 5 УПК РФ) являются тайной связи. Статья 186.1 УПК РФ, само собой, все это дело дополняет.

      > Особенно если посмотреть вместе ст.ст.53 и 63 ФЗ "О связи"

      А как Вам нижесказанное?

      Как следует из представленных материалов, уголовное дело возбуждено по ст. 158 ч. 2 п. "в" УК РФ в связи с хищением сотового телефона у М.
      При производстве выемки у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона, какого-либо нарушения прав М. не усматривается.
      В данной ситуации и.о. следователя надлежало исходить и руководствоваться положениями ст. 183 ч. 3 УПК РФ, предусматривающей, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.
      Ссылки в постановлении и последующих судебных решениях на определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 года, утверждение, что подобным следственным действием будут нарушены права граждан на тайну телефонных переговоров Судебная коллегия находит несостоятельными.


      (Определение Верховного Суда РФ от 02.06.2006 №9-ДП06-10)

      По вопросу соотношения данных и метаданных в контексте тайны связи было сломано много копий. Рекомендую к прочтению статью "Доказательственное значение сведений о телефонных исходящих и входящих звонках мобильной связи", там эти правовые "кривости", если мне не изменяет память, рассматриваются довольно основательно (размещенная с разрешения авторов копия статьи лежит тут: http://www.police-russia.ru/showpost.php?p=488655&postcount=139).

      Более того, есть мнение, что позиция Конституционного Суда противоречила замыслу законодателя, который оформил статьи 53, 63 и 64 ФЗ "О связи" таким образом, что метаданные соединений как бы исключаются из тайны связи.

      > Вот и коллега из МТС в другой ветке комментариев пишет прямо противоположное, что номер тлф - не тайна связи, а Пдн. А РКН говорит, что номер тлф - не ПДн (есть документы)

      Подозреваю, что проблема заключается в утрате контекста. Номер телефона, сам по себе, не имеет какого-либо четкого правового смысла. Но будучи связан с конкретной ситуацией, номер телефона может стать общедоступной информацией, персональными данными (если он, например, был указан гражданином в анкете при обращении в организацию, которая вводит эти анкеты в информационную систему), тайной связи (если он указан в сведениях о телефонных переговорах, сохраняемых оператором связи) и т. д. Например, факт заключения с абонентом договора об оказании услуг связи с выделением ему определенного номера телефона не является тайной связи, как и реквизиты сторон указанного договора (что подтверждается правоприменительной практикой, по которой персональные данные о пользователе телефонного номера предоставляются правоохранительным органам без судебного решения), но вот сведения о конкретных сеансах связи являются тайной связи. Иными словами, одно дело, когда номер телефона берется из справочника, а другое дело – когда из сеанса связи и на стороне оператора связи.

      Удалить