12 мая 2016 г.

Про прослушку телефонов в офисе и конституционные права

Поскольку в течение вчерашнего дня увидел массу цитат своего комментария «Коммерсанту» по поводу систем прослушивания работодателем сотовых телефонов работников, который является не совсем точной моей цитатой, а, ввиду отсутствия в России, не смог откликнуться на многочисленные предложения дать комментарии телеканалам, излагаю свое видение ситуации в этом посте.
При решении вопроса об организации работодателем контроля использования работником средств хранения, обработки и передачи информации, в том числе средств подвижной радиосвязи (сотовой телефонной связи), необходимо исходить из императивной нормы части 2 статьи 23 Конституции РФ: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения».
Реализация этого конституционного права обеспечивается статьей 138 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. При этом использование служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, (оба обстоятельства присутствуют в этой ситуации) рассматривается как отягчающее обстоятельство.
Кроме того, статья 137 Уголовного кодекса РФ рассматривает как преступное деяние незаконное собирание сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия, что вполне может быть применимо к негласной прослушке телефонных переговоров.
Необходимо отметить особую деликатность этой проблемы, решение которой должно обеспечивать баланс интересов как работника, имеющего право на неприкосновенность частной жизни, так и работодателя, рассчитывающего на рациональное использование рабочего времени и предоставленных работнику средств производства, в том числе телефонов и компьютеров.
Примером установления такого баланса является решение Европейского суда по правам человека от 12 января 2016 года по делу «Барбулеску против Румынии», рассматривавшего допустимость нарушения приватности работника, исходя из норм Европейской конвенции о правах человека, стороной которой является и Россия, предусматривающих уважение личной и семейной жизни каждого, а также его корреспонденции.
При этом вмешательство в осуществление этого права допускается только в случаях, когда оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности, или защиты прав и свобод других лиц, к которым могут быть отнесены и работодатели.
Во всех случаях незаконной будет негласная прослушка сотовых телефонов в рабочих помещениях при отсутствии предупреждения о записи и анализе телефонных переговоров, которое должен получить абонент, в том числе и посетитель офиса – владелец мобильного телефона, не являющийся работником, а также контроль звонков с телефонов, не находящихся в собственности работодателя, входящих звонков всем, включая работников, поскольку и, при наличии внутренних правил прослушивания, абонент, не являющийся работником, ничего об этом не знает и имеет право не знать.
В этих условиях прослушивать сотовые телефоны, не нарушив закон, практически невозможно.
Анализирует содержание телефонных переговоров обладателя мобильного телефона робот или человек, никакого значения не имеет, поскольку в конечном итоге работник службы безопасности работодателя получает доступ к конкретному разговору, то есть к сведениям, составляющим тайну связи.
Не будем забывать, что в отличие от электронной почты, мобильная связь –лицензируемый вид деятельности, и возможность использования соответствующего оборудования для прослушки работодателем, не имеющим лицензии на оказание услуг связи, – это большой вопрос.
Это – если очень коротко. Чувствую, придется в эту тему глубже окунуться в моих выступлениях на PHDays 18 мая в Москве и IT & Security Forum 26 мая в Казани. Желающих подискутировать приглашаю сделать это лично.

17 комментариев:

  1. "мобильная связь –лицензируемый вид деятельности, и возможность использования соответствующего оборудования для прослушки работодателем, не имеющим лицензии на оказание услуг связи, – это большой вопрос" - так здесь не идет речь об оказании услуг. Вопрос формулировок, конечно...

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. Антон, я не не знаю, как технически решен вопрос. Поэтому аккуратно пишу - "большой вопрос". Если это доверенная базовая станция, приземляющая офисный трафик и перенаправляющая его, как пишут в некоторых комментариях, - то это услуги связи и лицензия + отношения соответствующим оператором связи, который должен дать отмашку. Если иное - надо досмотреть.

      Удалить
  2. > входящих звонков всем, включая работников, поскольку и, при наличии внутренних правил прослушивания, абонент, не являющийся работником, ничего об этом не знает и имеет право не знать

    Очень спорный момент. Выдача почтовых отправлений лицу, отличному от указанного отправителем в качестве получателя, с согласия получателя, допускается без согласия отправителя по нормам ФЗ "О связи", ФЗ "О почтовой связи" и ГК РФ. Т. е. лицо вправе распоряжаться собственным правом на тайну переписки и единолично (без согласия другого участника связи) раскрывать суть передаваемого сообщения.

    Похожая позиция есть и ФЗ "Об ОРД", и в УПК РФ, где допускается прослушивание телефонных переговоров лица с его согласия (без согласия других участников телефонных переговоров) и без судебного решения. И последнюю позицию поддерживает КС РФ, не усматривая в прослушивании телефонных переговоров лица с его согласия нарушения прав на тайну телефонных переговоров другого лица, которое участвует в разговоре с первым, но чье согласие на прослушивание этого разговора не было получено и чье право не было ограничено судебным решением.

    И вообще, если обратиться к природе права на тайну телефонных переговоров и допустить, что решение одного участника телефонного переговора на раскрытие тайны его содержания не может быть правомерным без такого же решения иных участников этого же переговора, то получается, что и суды обязаны ограничивать право на тайну телефонных переговоров с указанием не только конкретного подозреваемого или обвиняемого, но и с указанием всех потенциальных собеседников...

    ОтветитьУдалить
  3. Хорошая тема. А можно, чтобы не тратить время, конкретные ссылки на нормы законов, о которых Вы упоминаете?

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. 1. Пункт 4 статьи 63 ФЗ "О связи" допускает раскрытие информации, охраняемой тайной связи, представителям отправителя или получателя.

      2. Аналогичная норма есть и в части 4 статьи 15 ФЗ "О почтовой связи".

      3. Статья 185 ГК РФ предполагает оформление доверенности на получение корреспонденции без участия отправителя.

      4. Часть 2 статьи 186 УПК РФ допускают в установленном случае контроль телефонных переговоров лица с его согласия и без судебного решения. Получение согласия потенциальных собеседников названного лица не предусмотрено.

      5. Часть 6 статьи 8 ФЗ "Об ОРД" разрешает в установленном случае прослушивать телефонные переговоры лица с его согласия и без судебного решения (но с уведомлением судьи). Получение согласия потенциальных собеседников названного лица не предусмотрено.

      6. Часть 10 статьи 8 ФЗ "Об ОРД" содержит похожую норму, но уже без уведомления судьи.

      7. По поводу КС РФ: надо смотреть в сторону дел по наркотическим средствам, где в качестве доказательства используется записи телефонных переговоров с "барыгами", получаемые с согласия звонящего и без судебного решения. Был обзор судебной практики, где этот вопрос затрагивался, но прямо сейчас ссылку найти не могу.

      Удалить
    2. Я хочу обратить внимание еще и на следующее.

      Допустим, что для прослушивания телефонных переговоров требуется согласие всех участников этих переговоров. Третье лицо, чьи права были нарушены в результате прослушивания телефонных переговоров этого лица с работником, дошло до КС РФ и выиграло там дело. Но до всего этого работник по инициативе работодателя оформил доверенность на получение его, работника, сообщений электросвязи работником службы безопасности. Такая доверенность соответствует ФЗ "О связи" и ГК РФ, а значит КС РФ должен признать их нормы о доверенности не соответствующими Конституции. Может ли в такой ситуации работник службы безопасности избежать уголовной ответственности на основании положения об обратной силе уголовного закона?

      Удалить
    3. Мне кажется, ситуации, когда прослушка регулируется законом (для субъектов ОРД) и не регулируется (т.е. на допускается - для работодателей) совершенно разная. И с одними и теми же мерками к ней подходить нельзя. Поэтому то, что допустимо для субъектов ОРД (прослушка всех, кто в контакте с подозреваемым, например) и прослушка работников и их собеседников - совершенно разные вопросы и решаться должны по-разному. По поводу доверенного лица получателя корреспонденции- аналогично. Я письмо, полученное мною, могу показать кому угодно, и в случае нарушения прав отправителя он будет пытаться привлечь к ответственности, но никак не по 139 статье УК. А вопрос об ответственности работника СБ - это не ко мне. Я гадать не могу, может или не может. Суд решит. Но, на мой взгляд, прослушка не может осуществляться "доверенность на получение работника сообщений электросвязи доверенность на получение его, работника, сообщений электросвязи работника". Это совсем не получение сообщений от слова совсем.

      Удалить
    4. > Мне кажется, ситуации, когда прослушка регулируется законом (для субъектов ОРД) и не регулируется (т.е. на допускается - для работодателей) совершенно разная. И с одними и теми же мерками к ней подходить нельзя. Поэтому то, что допустимо для субъектов ОРД (прослушка всех, кто в контакте с подозреваемым, например) и прослушка работников и их собеседников - совершенно разные вопросы и решаться должны по-разному.

      Если говорить о праве на тайну переписки (телефонных переговоров), то я считаю, что нужно учитывать следующее:

      1. Данное право закреплено Конституцией и обязанность его соблюдать возникает у всех, в том числе у государственных органов, граждан и коммерческих организаций.

      2. Если федеральный законодатель не рассматривает прослушивание телефонных переговоров лица с его согласия государственным органом (его представителем) нарушением права на тайну телефонных переговоров другого участника телефонного вызова, то логично заключить, что такого же нарушения не будет и при прослушивании телефонных переговоров гражданином или коммерческой организацией.

      Ведь в иной ситуации получается так: если оперативный сотрудник прослушивает гражданина с его согласия, то преступления (нарушения тайны телефонных переговоров) нет, а если это при аналогичных обстоятельствах делает гражданин, работник коммерческой организации, то преступление есть, а значит преступность данных действий зависит только от статуса субъекта преступления, а не от фактических обстоятельств.

      Разумеется, закон может вводить дополнительное регулирование прослушивания телефонных переговоров лица с его согласия, однако нарушение этого регулирования уже не будет относиться к тайне телефонных переговоров, установленной Конституцией. И, конечно же, отсутствие нарушения права на тайну телефонных переговоров еще не значит, что нет нарушения права на тайну частной жизни или любого другого права на тайну (усыновления, например).

      > Я письмо, полученное мною, могу показать кому угодно, и в случае нарушения прав отправителя он будет пытаться привлечь к ответственности, но никак не по 139 статье УК.

      Проблема не в том, кому Вы можете показать письмо. Проблема в том, что организация связи может выдать письмо не Вам, а Вашему доверенному лицу, т. е. письмо вообще может миновать Ваши руки.

      Удалить
    5. Исправление опечатки: "Если федеральный законодатель не _считает_".

      Удалить
  4. 2 вопроса:
    1) чем мониторинг телефонов отличается от мониторинга траффика гостевого сегмента wi-fi сети корпорации?
    2) многие организации проводят ознакомление при приеме на работу сотрудников с положением о защите КТ, в котором пишут "организация оставляет за собой право мониторинга и записи передаваемой по любым корпоративным каналам связи информации". В таком случае мобильный телефон тоже попадает?

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. Два ответа :-)
      1) Зависит от того, как именно осуществляется мониторинг траффика гостевого сегмента wi-fi сети.
      2) Это лучше спросить у того, кто такую формулировку предлагает - что они имели ввиду.
      На мой взгляд, формулировка плохая и неправильная

      Удалить
  5. Кстати говоря, на практике операторы связи предоставляют организациям детализации звонков сотрудников, подключенных по корпоративному тарифу. Т. е. работодатель знает, куда звонил работник и кто звонил ему, что обычно используется для контроля целей использования корпоративной связи.

    Но сведения о звонках являются тайной телефонных переговоров (Определение КС РФ от 2 октября 2003 г. №345-О), а значит работодатель, получая сведения о звонках третьих лиц работнику, может нарушить права этих третьих лиц так же, как он их может нарушить и при перехвате самого содержания звонка.

    ОтветитьУдалить
  6. Я вот не могу понять, а чем все это отличается от записи разговоров клиента и оператора? Вот, например, звоню я в колл центр какого нибудь крупного магазина и мне робот сообщает, что все разговоры с оператором записываются. Почему так же нельзя сделать для сотовых работников?) Правильно оформил сотовый как рабочий инструмент, дальше взял с работника согласие на запись разгворов для улучшения качества обслуживания и обязал работника при каждом разговоре второй стороне сообщать, что разговоры записываются. Будет в таком случае нарушение законодательства? Сомневаюсь.
    Откуда у нас такой менталитет, что нам нужно из за угла подловить работника? Пусть работник знает, что око не дремлет и круглыми сутками следит за ним. Почему нельзя сделать так, как написано в решении по Барбулеску: прописать все, собрать согласия и пользоваться?
    А Касперская изначально неправильно пошла, когда стала доказывать, что данные обрабатывает только робот и так далее. Эта позиция их погубит.

    ОтветитьУдалить
  7. Прокомментирую пассаж про "Но до всего этого работник по инициативе работодателя оформил доверенность на получение его, работника, сообщений электросвязи работником службы безопасности. Такая доверенность соответствует ФЗ "О связи" и ГК РФ, а значит КС РФ должен признать их нормы о доверенности не соответствующими Конституции.". КС, скорее всего, признает действия работодателя по получению такой доверенности незаконными, чем сам институт доверия :-) Перед обращением к ст.185 ГК РФ надо обратиться к ст.1 ГК РФ - "1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений... 2. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе....". При этом субъекты трудовых правоотношений находятся в неравном положении по отношению друг к другу. Работник - априори более слабая сторона трудового правоотношения. Он находится в более зависимом положении от работодателя, нежели работодатель от него. Таким образом, суд может поставить под вопрос действительность (см. ст.169 ГК РФ) такой сделки как доверие работника своему работодателю в получении им соответствующей корреспонденции, предназначенной работнику. Дополнительно обращает на себя внимание вопрос конфликта интересов между работником (доверителем) и работодателем (доверенным лицом, которое должно действовать в интересах доверителя). Это также будет оцениваться судом.

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. > Работник - априори более слабая сторона трудового правоотношения. Он находится в более зависимом положении от работодателя, нежели работодатель от него. Таким образом, суд может поставить под вопрос действительность (см. ст.169 ГК РФ) такой сделки как доверие работника своему работодателю в получении им соответствующей корреспонденции, предназначенной работнику. Дополнительно обращает на себя внимание вопрос конфликта интересов между работником (доверителем) и работодателем (доверенным лицом, которое должно действовать в интересах доверителя). Это также будет оцениваться судом.

      Если смешивать нормы ГК РФ с ТК РФ, то в принципе могут получаться довольно забавные вещи. Например, трудовой договор в большинстве случаев является договором присоединения, а потому вполне логично, что на его положения следует распространять по аналогии пункт 2 статьи 428 ГК РФ. Вот только случаев, когда через эту статью работник изменяет по суду обременительные и не противоречащие закону условия своего трудового договора, что-то нет.

      Таким образом, я бы не спешил с речами о равноправии субъектов и конфликте интересов. Тем более, что заведомо неизвестно, что у работника в трудовом договоре написано: быть может, работнику никак не навязывались работа с конфиденциальной информацией организации и соответствующие ограничения.

      Удалить
  8. А зачем работнику квалифицировать свои правоотношения с работодателем по нормам ГК и тем самым ставить себя в проигрышную позицию? В трудовых правоотношениях приоритет имеют нормы ТК РФ (ст.15), и опираясь на них работник будет обращаться в суд. Суды при рассмотрении трудовых споров в большинстве случаев (иногда необоснованно) становятся на сторону работника. И в трудовом договоре действительно может быть написано многое, что не мешает работнику обратить в суд и оспорить нормы трудового договора. Даже если предположить, что работник добровольно доверил своему работодателю "люстрацию" своей корреспонденции, то суд может признать такой акт незаконным, как и действия самого работодателя. Человек не вправе отказываться от своих конституционных прав или передавать их другому.

    ОтветитьУдалить
    Ответы
    1. > А зачем работнику квалифицировать свои правоотношения с работодателем по нормам ГК и тем самым ставить себя в проигрышную позицию?

      Я так делать не предлагаю.

      > Даже если предположить, что работник добровольно доверил своему работодателю "люстрацию" своей корреспонденции, то суд может признать такой акт незаконным, как и действия самого работодателя.

      Может признать, а может и не признать. Работа DLP-системы находится на грани закона.

      > Человек не вправе отказываться от своих конституционных прав или передавать их другому.

      Распоряжение своим правом в пользу отказа от его использования в определенной ситуации – это не отказ от права. Если я впускаю гостей в дом, то я никак не отказываюсь от права на неприкосновенность собственного жилища.

      Кроме того, работник может и не доказать, что мониторинг звонков и переписки был навязан ему как слабой стороне, т. к. это объективно не всегда так.

      Удалить