Коммерческая тайна: «слона-то я и не приметил»

Пишу сегодня. Завтра посчитают за первоапрельскую шутку. А дела-то нешуточные. Событие, о котором – ниже, вызвало вялые комментарии коллег, которые сводились к мысли «редакцию поменяли, а так все по-старому». А вот и нет.

12 марта президент подписал Федеральный закон № 35-Ф3 с привычным в последнее время по стилю названием «О внесении изменений в части Первую, Вторую и Четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Закон вступает в силу в большей своей части с 1 октября этого года и касается весьма серьезных изменений, связанных с регулированием отношений в области интеллектуальной собственности. Из всех изменений (в Word’е у меня получилось 48 листов 9-м кеглем) давайте посмотрим только на то, что связано с коммерческой тайной и секретами производства.

Кто помнит, с 1 января 2008 года вступили в силу Четвертая часть ГК РФ и новая редакция 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Два акта предлагали нам порешать школьную задачку про тождество. В ГК не было «информации, составляющей коммерческую тайну», но зато «секрет производства» был приравнен к «ноу-хау». В новой редакции закона о коммерческой тайне вообще не упоминался ноу-хау, но зато тождественны были понятия информации, составляющая коммерческую тайну и секрет производства. В обоих случаях вывод о тождественности делался, исходя из того, что один термин указывался в скобках вслед за другим: «секрет производства (ноу-хау)» – в п.12 ст.1225 ГК РФ, «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» – в п.2 ст.3 98-ФЗ. Их этого мы, как казалось, обоснованно, делали вывод:

секрет производства = ноу-хау = информация, составляющая коммерческую тайну.

Определения этих терминов в законе и кодексе были идентичными, несмотря на размер, позволю себе процитировать: «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». При этом ст.1465 в Четвертой части ГК была единственной, где упоминался режим коммерческой тайны.

Опять-таки, исходя из этого, специалисты, во всяком случае, все те, с кем я этот вопрос обсуждал, исходили из того, что коммерческие секреты, как их не назови, можно было защищать, только установив в отношении них режим коммерческой тайны, включая нанесение на все материальные носители одиозного грифа. С этой позиции судами различной юрисдикции и инстанций рассматривались споры, связанные с коммерческим секретами, при этом путаница с терминологией не мешала единой позиции судов: нет режима КТ – нет защиты исключительного права обладателя информации.

А теперь – внимание! Следим за рукой. Из новой редакции 98-ФЗ исчезло упоминание о секрете производства. Больше его в законе нет. Часть 1 ст.1 предусматривает теперь возможность установления, изменения и прекращения режима коммерческой тайны в отношении информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Бросаемся к тексту ст.1465 новой редакции ГК и читаем, что сведения являются секретом производства, если их обладатель принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. После принятия новой редакции логичным стала утрата силы ст.2 98-ФЗ, и теперь Гражданский кодекс больше не регулирует отношения, связанные с коммерческой тайной.

И еще нюансик (дьявол в деталях!). В определении секрета производства в ГК исчезли слова «в том числе», а в определении информации, составляющей коммерческую тайну, в 98-ФЗ – остались.

Из этого делаю выводы, которые, пока не пришел к иному выводу, склонен рассматривать как весьма не утешительные.

Тождество разрушено. Секрет производства и ноу-хау – не обязательно информация, составляющая коммерческую тайну (ИКТ), но могут стать такими, если в отношении них ввести режим. Но их же можно защищать и иначе, без режима (т.е. без трудовых и гражданско-правовых договоров, учета получивших доступ, перечня ИКТ и не нанося гриф на носители), но обеспечивая конфиденциальность. Как – обладатель решает сам. Вопрос защиты возникающего при этом имущественного (исключительного) права решается судом без анализа выполнения режимных мер, но, как представляется, исходя из их разумности и достаточности. А вот в отношении ИКТ, не являющейся секретом производства или ноу-хау, исключительного права у обладателя вроде бы теперь не возникает, потому как к результатам интеллектуальной деятельности отнесены только секреты и ноу-хау. Однако в 98-ФЗ появилась новая статья 6.1, описывающая права обладателя ИКТ без использования термина «исключительное право», но по содержанию почти полностью совпадающие с исключительными, определенными ст. 1229 ГК. Почти – потому что для обладателя ИКТ в законе не предусмотрена возможность распоряжения исключительным правом, как в ГК, а есть только право « в порядке, не противоречащем законодательству.

Формально теперь нет возможности передавать ИКТ третьим лицам по лицензионным договорам (ст1469 ГК), договорам коммерческой концессии и отчуждения исключительного права на секрет производства (ст.1468 ГК). Да и право «использовать для собственных нужд» как-то настораживает.

И еще. ИКТ – не только «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности» (так теперь в ГК), но и сведения любого характера еще о чем-то, а о чем – в законе не написано.

Появившаяся у работника обязанность возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей, как-то плохо согласуется с трудовым правом. Убытки, по ГК, - это в том числе и упущенная выгода, а по ТК она взысканию с работника не подлежит, возмещается только прямой действительный ущерб. Тем более, что новая норма в отношении руководителя прямо предусматривает, что взыскиваемые с него убытки определяются в соответствии с гражданским, а не трудовым законодательством.

В очередной раз задумываешься о целях таких изменений закона. И постичь не можешь. Только начала практика правоприменения налаживаться…

А пока, в ожидании этой самой новой практики, буду клиентам советовать относить всё к секретам производства и устанавливать в отношении этих секретов режим коммерческой тайны. От греха подальше…