Что изменится в государственном регулировании коммерческой тайны с 1 октября, а также немного о персональных данных

Ближе к осени в наше агентство стало поступать все больше вопросов, связанных с серьезными изменениями законодательства о коммерческой тайне, поэтому я и принял предложение нашего партнера Учебного центра «Информзащита» поучаствовать в конференции по экономической безопасности, которая пройдет 24 сентября 2014 года в рамках выставки Infosecurity.

Тема моего выступления – «Что изменится в государственном регулировании коммерческой тайны с 1 октября». Время и место: 24 сентября, 11:30–12:00. Москва, Крокус Экспо, пав.1 зал 1, конференц-зал D.

О некоторых изменениях я уже писал. Вопросы, которые только затронем (лимит времени, детально – на моих курсах и семинарах):

·         Понятия разделились. Дьявол в деталях.

·         Большие последствия изменения нескольких слов.

·         Какие положения утратили силу.

·         Принципиально новое в ФЗ «О коммерческой тайне».

·         Новые обязанности работника по охране конфиденциальности информации.

·         О возмещении убытков, причиненных разглашением информации.

·         Права работников на вознаграждение.

А после обеда 24-го сентября выступлю с занимательным докладом (дали только 20 минут) в рамках круглого стола «Защита персональных данных», который буду проводить (14:20–17:00 / Зал K2). Запланированы выступления:

·        Что и почему необходимо изменить в законе о персональных данных. Михаил Емельянников, управляющий партнер, консалтинговое агентство "Емельянников, Попова и партнеры".

·        Персональные данные - трудности перевода. Михаил Яценко, исполнительный директор Национальной Ассоциации Дистанционной Торговли. 

·        Практика разрешения судебных споров, связанных с персональными данными. Наталья Храмцовская, ведущий эксперт по управлению документацией ЭОС.

·        Новые инициативы регулирования персональных данных в России: риски для Интернет индустрии. Ирина Левова, руководитель отдела стратегических разработок Российской Ассоциации электронных коммуникаций.

·        Закон о персональных данных и электронная коммерция. Павел Манык, ведущий юрист юридической компании "Зарцын и партнеры". 

·        Защита персональных данных в микрофинансовых организациях: решение проблем правоприменения. Алексей Чирков, советник по правовым вопросам Российского микрофинансового центра. 

·        Закон "О запрете хранения ПДн за границей". Илья Романов, заместитель руководителя отдела консалтинга, ЗАО "ДиалогНаука".

·        Можно ли пользоваться иностранными облачными платформами с точки зрения законодательства РФ в области защиты ПДн? Александр Барышников, руководитель направления отдела консалтинга ДКА ЗАО НИП "Информзащита".

Коммерческая тайна: «слона-то я и не приметил»

Пишу сегодня. Завтра посчитают за первоапрельскую шутку. А дела-то нешуточные. Событие, о котором – ниже, вызвало вялые комментарии коллег, которые сводились к мысли «редакцию поменяли, а так все по-старому». А вот и нет.

12 марта президент подписал Федеральный закон № 35-Ф3 с привычным в последнее время по стилю названием «О внесении изменений в части Первую, Вторую и Четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Закон вступает в силу в большей своей части с 1 октября этого года и касается весьма серьезных изменений, связанных с регулированием отношений в области интеллектуальной собственности. Из всех изменений (в Word’е у меня получилось 48 листов 9-м кеглем) давайте посмотрим только на то, что связано с коммерческой тайной и секретами производства.

Кто помнит, с 1 января 2008 года вступили в силу Четвертая часть ГК РФ и новая редакция 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Два акта предлагали нам порешать школьную задачку про тождество. В ГК не было «информации, составляющей коммерческую тайну», но зато «секрет производства» был приравнен к «ноу-хау». В новой редакции закона о коммерческой тайне вообще не упоминался ноу-хау, но зато тождественны были понятия информации, составляющая коммерческую тайну и секрет производства. В обоих случаях вывод о тождественности делался, исходя из того, что один термин указывался в скобках вслед за другим: «секрет производства (ноу-хау)» – в п.12 ст.1225 ГК РФ, «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» – в п.2 ст.3 98-ФЗ. Их этого мы, как казалось, обоснованно, делали вывод:

секрет производства = ноу-хау = информация, составляющая коммерческую тайну.

Определения этих терминов в законе и кодексе были идентичными, несмотря на размер, позволю себе процитировать: «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». При этом ст.1465 в Четвертой части ГК была единственной, где упоминался режим коммерческой тайны.

Опять-таки, исходя из этого, специалисты, во всяком случае, все те, с кем я этот вопрос обсуждал, исходили из того, что коммерческие секреты, как их не назови, можно было защищать, только установив в отношении них режим коммерческой тайны, включая нанесение на все материальные носители одиозного грифа. С этой позиции судами различной юрисдикции и инстанций рассматривались споры, связанные с коммерческим секретами, при этом путаница с терминологией не мешала единой позиции судов: нет режима КТ – нет защиты исключительного права обладателя информации.

А теперь – внимание! Следим за рукой. Из новой редакции 98-ФЗ исчезло упоминание о секрете производства. Больше его в законе нет. Часть 1 ст.1 предусматривает теперь возможность установления, изменения и прекращения режима коммерческой тайны в отношении информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Бросаемся к тексту ст.1465 новой редакции ГК и читаем, что сведения являются секретом производства, если их обладатель принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. После принятия новой редакции логичным стала утрата силы ст.2 98-ФЗ, и теперь Гражданский кодекс больше не регулирует отношения, связанные с коммерческой тайной.

И еще нюансик (дьявол в деталях!). В определении секрета производства в ГК исчезли слова «в том числе», а в определении информации, составляющей коммерческую тайну, в 98-ФЗ – остались.

Из этого делаю выводы, которые, пока не пришел к иному выводу, склонен рассматривать как весьма не утешительные.

Тождество разрушено. Секрет производства и ноу-хау – не обязательно информация, составляющая коммерческую тайну (ИКТ), но могут стать такими, если в отношении них ввести режим. Но их же можно защищать и иначе, без режима (т.е. без трудовых и гражданско-правовых договоров, учета получивших доступ, перечня ИКТ и не нанося гриф на носители), но обеспечивая конфиденциальность. Как – обладатель решает сам. Вопрос защиты возникающего при этом имущественного (исключительного) права решается судом без анализа выполнения режимных мер, но, как представляется, исходя из их разумности и достаточности. А вот в отношении ИКТ, не являющейся секретом производства или ноу-хау, исключительного права у обладателя вроде бы теперь не возникает, потому как к результатам интеллектуальной деятельности отнесены только секреты и ноу-хау. Однако в 98-ФЗ появилась новая статья 6.1, описывающая права обладателя ИКТ без использования термина «исключительное право», но по содержанию почти полностью совпадающие с исключительными, определенными ст. 1229 ГК. Почти – потому что для обладателя ИКТ в законе не предусмотрена возможность распоряжения исключительным правом, как в ГК, а есть только право « в порядке, не противоречащем законодательству.

Формально теперь нет возможности передавать ИКТ третьим лицам по лицензионным договорам (ст1469 ГК), договорам коммерческой концессии и отчуждения исключительного права на секрет производства (ст.1468 ГК). Да и право «использовать для собственных нужд» как-то настораживает.

И еще. ИКТ – не только «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности» (так теперь в ГК), но и сведения любого характера еще о чем-то, а о чем – в законе не написано.

Появившаяся у работника обязанность возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей, как-то плохо согласуется с трудовым правом. Убытки, по ГК, - это в том числе и упущенная выгода, а по ТК она взысканию с работника не подлежит, возмещается только прямой действительный ущерб. Тем более, что новая норма в отношении руководителя прямо предусматривает, что взыскиваемые с него убытки определяются в соответствии с гражданским, а не трудовым законодательством.

В очередной раз задумываешься о целях таких изменений закона. И постичь не можешь. Только начала практика правоприменения налаживаться…

А пока, в ожидании этой самой новой практики, буду клиентам советовать относить всё к секретам производства и устанавливать в отношении этих секретов режим коммерческой тайны. От греха подальше…

Просыпайтесь: стоит заняться коммерческой тайной

Больше года назад я писал о том (здесь и здесь), что с 1 января 2013 года вступает (т.е. на сегодняшний день – вступил) Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете». Большинство читателей моего блога – совсем не бухгалтеры, но новая редакция закона касается многих.  Напомню, закон радикально пересмотрел возможность отнесения бухгалтерской отчетности к информации, составляющей коммерческую тайну.

Вместо императивной конструкции части 4 статьи 10 одноименного Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «Содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной» мы получили не менее радикальное, но прямо противоположного смысла, указание в части 11 статьи 13 нового закона «В отношении бухгалтерской (финансовой) отчетности не может быть установлен режим коммерческой тайны».

Более того, для бухгалтерской отчетности введено понятие единственного экземпляра, который экономические субъекты, обязанные ее составлять (кроме организаций госсектора и Банка России), должны предоставить в орган государственной статистики по месту государственной регистрации. Кстати, бухгалтерскую отчетность обязаны вести теперь и предприятия, применяющие упрощенную систему налогообложения. Обязательные экземпляры бухгалтерской (финансовой) отчетности составляют государственный информационный ресурс, к которому обеспечивается доступ заинтересованным лицам. Причем не в случаях, предусмотренных законом, а просто «заинтересованным лицам». Ограничения доступа допускаются только в интересах сохранения государственной тайны.

Новая редакция закона не разъясняет, как быть с возникающей при этом коллизией с частью 1 ст.91 Федерального закона «Об акционерных обществах», предусматривающей возможность доступа к документам бухгалтерского учета только акционерам, имеющим в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества.

Для регистров бухгалтерского учета частью 7 ст.10 введена норма, предусматривающая возможность их представления на бумажном носителе другому лицу или в государственный орган в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации или договором между экономическим объектом (лицом, ведущим бухгалтерский учет) и его контрагентом. При этом экономический субъект обязан по требованию другого лица или государственного органа изготавливать за свой счет на бумажном носителе копии регистра бухгалтерского учета, составленного в виде электронного документа. Вопрос о возможности отнесения всего регистра или его части к информации, составляющей коммерческую тайну (ИКТ), также повис в воздухе.

В новом законе отсутствует положение о том, что в регистрах бухгалтерского учета накапливается информация для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности, ранее содержавшаяся в первой части статьи 10. Таким образом, считать, что исходные данные для бухгалтерской отчетности, содержащиеся в регистрах, не могут составлять ИКТ, оснований нет. С другой стороны, в случае попадания в отчетность сведений из регистра, нарушается одно из требований, определяющих возможность отнесения информации к ИКТ, – неизвестность ее на законном основании третьим лицам.

В целом вывод неутешительный – бухгалтерская отчетность и регистр, ранее бывшие «интимными» делами организации, которые она была вправе закрыть от посторонних глаз, становятся фактически общедоступными (отчетность) или неохраноспособными (регистр). Если бы речь шла только о доступности их для госорганов, к этому еще можно было бы отнестись спокойно, хотя Федеральный закон 8-ФЗ очень широко трактует понятие информации о деятельности органов власти, относя к ней и полученную этими органами информацию, и предоставляет широкие возможности доступа любых лиц, в том числе по немотивированным запросам. Но новый закон идет еще дальше, устанавливая в отношении возможности доступа бланкетную норму и отсылая нас к другим законам. И каковы будут последствия этого, покажут только время и практика правоприменения.

Так что скучать и втягиваться в новый рабочий год некогда. Всем, у кого установлен режим коммерческой тайны, необходимо пересмотреть перечни ИКТ, если этого не было сделано ранее, разобраться с наличием в них бухгалтерской отчетности и регистров бухгалтерского учета – и срочно вносить коррективы. Наличие в перечнях неохраноспособной информации, отнесение которой к ИКТ прямо запрещено законом или которая не удовлетворяет требованиям пункта 2 статьи 3 ФЗ «О коммерческой тайне» (98-ФЗ) и статьи 1465 Четвертой части Гражданского кодекса, может привести к признанию перечня не соответствующим закону (юридически ничтожным, т.е. не имеющим юридической силы) и к оспариванию правомерности установления режима коммерческой тайны вообще. Помните «Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер, указанных в части 1 настоящей статьи» (ст.10  98-ФЗ)? А первая среди этих мер - разработка перечня ИКТ. Перечень юридической силы не имеет – нет и режима. А наши суды, основываясь на внутреннем убеждении, много чего нарешать могут.

Вот такие у нас дела в начале нового трудового года.

2 позитивных дня

Закончились два позитивных дня Positive Hack Days. Пишут и напишут об это очень-очень много. И поделом. То, что придумали и сделали ребята и девушки всего одной компании-игрока рынка, аналогов в России не имеет. Ни по количеству участников, ни по разнообразию тематики, ни по формам проведения. Спикеры со всего мира с великим Брюсом Шнайером во главе. Доклады, панели, круглые столы, мастер-классы и практические демонстрации. Конкурсы и соревнования. Площадка для молодых ученых, битвы взломщиков-защитников и, рядом, поиск ценной информации в горах бумажного мусора и поиск человека в толпе участников по неким идентифицирующим признаком.  Только перечисление того, что было, требует места, отводимого на стандартный пост. А как работали сотрудники Positive Technologies, обеспечивая проведение всего этого! Здорово и спасибо!

Ну, и наш скромный вклад – «Когда и почему невозможно не нарушить 152-ФЗ…».

Не останавливаясь на негативе, который каждый сам может посмотреть в презентации (см. ниже), предлагаю только позитивное (перечень не исчерпывающий). Закон надо менять. Обязательно.

В первую очередь, надо отказаться от:

·         технического и технологического регулирования;

·         обязательности выполнения формальных требований, не учитывающих особенности деятельности оператора;

·         привлечения к ответственности за невыполнение требований в случае отсутствия инцидента;

·         института уведомления, так как любое юрлицо-оператор персональных данных;

·         обязательного лицензирования деятельности, вмененной законом в обязанность;

·         правового обоснования возможности обработки в случаях, когда без персональных данных деятельность юрлица невозможна (данные работников, обучаемых, пациентов, пассажиров и т.п.);

·         недопустимых барьеров на пути электронной коммерции.

Что надо оставить из действующей редакции закона:

·         обязанность использовать персональные данные не во вред субъекту;

·         обязанность компенсировать субъекту ущерб в случае инцидента с его персональными данными (но не в случае несоблюдения формальных правил);

·         обязанность соотносить состав и объем обрабатываемых персональных данных с целями их обработки;

·         право субъекта на доступ к своим персональным данным;

·         возможность государства регулировать обработку персональных данных в государственных и муниципальных системах.

Что надо изменить в подходе к защите персональных данных, устанавливаемом законом:

·         обеспечить баланс интересов субъекта, оператора и государства;

·         исходить из соотнесения вреда и стоимости защитных мер;

·         перейти к инцидентно-ориентированному подходу (нет инцидента – нет предмета разбирательства);

·         дать право субъекту оспаривать допустимость действий с персональными данными;

·         перенести решение вопроса возможности обработки в негосударственный орган или суд;

·         дать право оператору самому определять состав и содержание мер по защите персональных данных;

·         перейти от формальных требований к стандартизации;

·         следовать принципу свободы договора, закрепленному в Гражданском кодексе;

·         закрепить возможность оценки конклюдентных действий субъекта персональных данных.

И, может быть, закон все-таки заработает в том направлении, ради которого он принимался.

А теперь - презентация доклада.

Емельянников почему нельзя не нарушить закон 310512