Противопоказания для коммерческой тайны: что нельзя относить к этой категории сведений

Как известно, режима коммерческой тайны без создания перечня информации, составляющей коммерческую тайну, не бывает (статья 10 закона «О коммерческой тайне»). Поэтому неизбежно встает вопрос о том, какие сведения нельзя относить к коммерческой тайне. Вопрос очень важный, потому что ошибки при формировании такого перечня могут привести к отказу в защите прав обладателя информации при рассмотрении споров в суде и даже к опротестованию всего перечня, и, как следствие, к признанию режима коммерческой тайны не установленным.

Первый источник, к которому мы обращаемся, естественно, это сам Федеральный закон «О коммерческой тайне», где есть статья 5, которая так и называется: «Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну». Статья определяет группы сведений, в отношении которых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, не может быть установлен режим коммерческой тайны. Всего в законе 11 групп таких сведений:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности [т.е. в лицензиях, разрешениях и т.п.];

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест [как видно из текста, речь идет о системе оплаты, а не о ее размере, как для отдельных работников, так и о фонде заработной платы в целом, но об этом читайте ниже];

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений [по смыслу закона здесь подразумевается обладатель ИКТ-субъект хозяйствования, юрлицо или индивидуальный предприниматель];

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности [а не об условиях закупок вообще];

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации [обратите внимание, этот пункт касается только некоммерческих организаций];

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Последняя, так горячо любимая нашими законодателями бланкетная норма, как обычно, создает массу проблем тем, кто хочет соответствовать закону - придется читать неопределенное количество законов, да еще регламентирующих самые разные направления деятельности. Самый наглядный пример – Федеральный закон «О бухгалтерском учете», редакция которого, вступившая в силу с 1 января 2013 года, содержит норму: «В отношении бухгалтерской (финансовой) отчетности не может быть установлен режим коммерческой тайны» (часть 11 статьи 13). Особую пикантность ситуации придает тот факт, что ранее действовавший закон содержал прямо противоположное требование («Содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной»). Об этом я писал  после выхода закона.

Общие запреты на ограничение доступа к определенным категориям информации устанавливает часть 4 статьи 8 «трехглавого закона» «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Из охраноспособной в режиме коммерческой тайны информации там можно выделить, пожалуй, только нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, из чего следует, что не стоит закрывать грифом локальные акты работодателя, устанавливающие и ограничивающие права и свободы работников, как бы этого не хотелось (привет сторонникам скрытого использования DLP-систем) и об использовании бюджетных средств (за исключением сведений, составляющих государственную или служебную тайну).

Поэтому все ссылки на коммерческую тайну при попытках закрыть сведения о результатах торгов, аукционов, закупок организациями, получающими средства из бюджета, о ходе освоения этих средств прямо противоречат закону, но журналисты почему-то молча их глотают и не требуют раскрытия в ходе интервью с важными покупателями, подрядчиками и прочими освоителями бюджетных средств, как здесь, например http://www.business-class.su/news/2015/04/27/permskie-pozharnye-otkazalis-predostavit-dokumenty-ufas-soslavshis-na-kommercheskuyu-taynu. У пожарников, живущих на бюджете, вдруг появляется коммерческая тайна, да еще в отношении безвозмездного договора оказания услуг.

Есть и гораздо более сложные проблемы.

Статья 91 закона «Об акционерных обществах» обязывает общества предоставлять акционерам доступ к документам, предусмотренным пунктом 1 статьи 89 этого закона, а там, между прочим, документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на балансе общества; протоколы заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции); заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, государственных и муниципальных органов финансового контроля и (бинго!) внутренние документы общества. Под последнюю категорию, при желании, можно подтянуть вообще все, что угодно.

Аналогичные нормы содержатся и в статье 50 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», обязывающей предоставлять участникам общества доступ к соответствующим документам.

Не буду сейчас рассматривать коллизию с доступом к документам бухгалтерского учета, она сложная и заслуживает отдельного рассмотрения.

Многочисленные суды различных инстанций, вплоть до Конституционного, подтверждали неограниченность этого права акционера, независимо от количества имеющихся у него акций. Общее резюме по этому поводу содержится в Информационном письме Президиума ВАС РФ ОТ 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ»: «Судам следует исходить из того, что ни Закон об акционерных обществах, ни Закон об обществах с ограниченной ответственностью не содержат положений, ограничивающих право участника требовать предоставления информации и документов за период деятельности хозяйственного общества, в течение которого данное лицо не являлось участником этого общества».

Так что прежде чем поставить гриф «Коммерческая тайна» на протоколе совета директоров, стоит оценить, а кто может получить к нему доступ на законном основании, особенно если это совет директоров публичного общества.

Много ограничений на отнесение к коммерческой тайне в законах и нормативных правовых актах для холдинговых компаний, естественных монополий, предприятий коммунального комплекса, предприятий, использующих недра и др. Не забываем о требованиях раскрытия и обязательного опубликования сведений – они также с момента опубликования или раскрытия не могут быть информацией, составляющей коммерческую тайну.

И еще немного дровишек в топку.

Статьи 3, 5 и 9 «трехглавого закона» вводят норму, согласно которой доступ к информации может быть ограничен только федеральными законами. Но наряду с рассмотренной статьей 5 закона «О коммерческой тайне» по-прежнему действует Постановление Правительства РСФСР от 05.12.1991 № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», последние изменения в которое были внесены в 2002 году. Это не закон, но, тем не менее, оно устанавливает ограничения, выходящие за рамки указанных в законе «О коммерческой тайне», в частности, запрещая относить к информации, составляющей коммерческую тайну, документы о платежеспособности, сведения о заработной плате (о не о ее системе, как в законе), сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью. Сегодняшний статус постановления в связи с ограничением, указанным в его преамбуле: «в процессе приватизации», однако этот процесс, похоже, может идти вечно, во всяком случае, до тех пор, пока есть что приватизировать.

И еще по поводу заработной платы. В отношении каждого конкретного работника она явно не может быть отнесена к коммерческой тайне, поскольку каждый вправе получить содержащую эти сведения справку по форме 2НДФЛ и распоряжаться далее ею по своему усмотрению, хоть на заборе повесить.

Федеральный закон от 01.05.2016 № 134-ФЗ внес изменения в статью 102 части первой Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми не являются налоговой тайной сведения о среднесписочной численности работников организации за календарный год, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов (по каждому налогу и сбору), о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности организации за год. Более того, эти данные ФНС размещаются в интернете, поэтому закрывать их в организации не только нет смысла, но и противоречит закону.

Так что при составлении Перечня информации, составляющей коммерческую тайну, лучше перебдеть, чем недобдеть. И Консультант с Гарантом (или наше агентствоJ) вам в помощь!