Новый закон о коллекторах. Часть 2. Про проблемы

Продолжаем разбираться с коллекторским или антиколлекторским законом от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности…» (начало см. здесь и здесь).

Бо́льшая часть положений нового закона должна заработать 1 января 2017 года. Но что-то мне подсказывает, что этого скорее всего не произойдет, и перед новым годом Думе придется срочно вносить в закон поправки по срокам.

Что подсказывает? Самая главная подсказка – это отсутствие сегодня, 23 ноября, чуть более чем за месяц до вступления закона в силу, федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации осуществлять ведение государственного реестра коллекторов, контроль (надзор) за деятельностью коллекторов, включенных в государственный реестр.

Проект постановления Правительства был разработан еще в июле и предполагал, что соответствующие функции будут возложены на Федеральную службу служебных приставов в связи с тем, что «цели осуществления деятельности по возврату просроченной задолженности корреспондируют с целями исполнительного производства», как сказано в пояснительной записке. Однако документ до сих пор не принят, судя по всему – из-за расхождения мнений Правительства и Службы относительно размера финансирования, необходимого для исполнения новой функции. В пояснительной записке к законопроекту, как обычно в последнее время, было указано, что его исполнение не требует дополнительного финансирования, а ФССП считает, что для реализации новых полномочий ей необходимо примерно 650 млн рублей, из них более 150 – на развитие ИТ-инфраструктуры, необходимой для ведения реестра коллекторов.

На реестр коллекторов завязаны многие нормы закона, но есть и другие проблемы, пути решения которых не очевидны. Вместе с нашими заказчиками – банками и профессиональными взыскателями, мы в агентстве ищем и находим пути их решения. Вот некоторые из возможных проблем.

1.       Что делать банкам, которые до конца годы планировали заключить новые договоры агентирования и цессии, если реестра коллекторов еще нет? И что им делать, если после принятия решения о порядке ведения реестра коллекторы, с которыми заключены договоры, в реестр не попадут?

2.       Аналогичный вопрос возникнет и в ситуации, когда по каким-то причинам коллекторское агентство будет исключено из реестра.

3.       Статья 17 нового закона возлагает на профессионального взыскателя обязанность фиксировать в доказываемой форме все контакты с должником:

• вести аудиозапись всех случаев непосредственного взаимодействия, предупреждать должника и иных лиц о такой записи в начале взаимодействия, а также обеспечивать хранение на электронных носителях аудиозаписей до истечения 3 лет с момента осуществления записи;
• обеспечивать запись всех текстовых, голосовых и иных сообщений, передаваемых при осуществлении взаимодействия, направленного на возврат просроченной задолженности, по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи, и их хранение до истечения 3 лет со дня их осуществления;
• обеспечивать хранение всех бумажных документов, составленных и полученных им в ходе осуществления деятельности по возврату просроченной задолженности, в бумажном и электронном виде до истечения 3 лет со дня их отправления или получения.

При этом статьи 4 и 7 весьма жестко ограничивают как способы взаимодействия, так и их количество. Например, допускается не более одной личной встречи с должником в неделю, а телефонных звонков – не более двух, да еще в строго определенное время (в рабочие дни с 8 до 22 часов, в нерабочие с 9 до 20).

В связи с этим возникает вопрос: а что это за средства фиксации контактов и отправлений, выдвигаются ли к ним какие-либо требования, если да – какие и кем? Как доказать, что зафиксированы все контакты и что делать, если должник настаивает, что их было значительно больше, но часть их них коллекторы не зафиксировали?

И, наконец, что делать, если должник решит разыграть следующий сценарий с целью привлечь коллектора к ответственности: купит пяток симок у вокзала, оформленных неизвестно на кого, попросит знакомых звонить по телефону и писать смс от имени коллекторов, и с этим пойдет в надзор жаловаться? 

Вопрос не праздный. С 1 января существенно изменяется статья 14.57 КоАП, предусматривающая наказание для коллекторов за нарушение требований закона № 230-ФЗ в виде штрафа до 500 тысяч рублей или административной приостановке деятельности на срок до 90 суток. 

4.       Еще одна проблема. Что делать банкам, если привлеченное по агентской схеме коллекторское агентство прекращает свое существование? Действует оно от имени, по поручению и за счет банка, т.е. в терминах части 3 статьи 6 закона «О персональных данных» является лицом, осуществляющим обработку персональных данных по поручению оператора-банка. Ответственность перед субъектом персональных данных за действия коллекторов в этом случае несет банк, как определено частью 5 той же статьи. И вот субъект обращается с жалобой или иском к банку по поводу действий коллекторов. Коллекторов уже нет, нет и записей контактов и отправлений должнику. Как банку доказывать свою добросовестность?

Есть другие вопросы и проблемы, которые надо решить заранее, до вступления в силу закона, такие, как действия банка и коллектора при отказе должника от взаимодействия, ограничения на количество привлекаемых взыскателей, оповещение должника о привлечении коллекторов к взысканию и цессии и др. Закон при детальном рассмотрении оказался еще более сложным и непроработанным, чем казалось при его первом прочтении и изучении.

Но мы с нашими клиентами работаем и следим за практикой и изменениями.

В старинном городе Обломове

На Достоевской стороне живет мальчишка (©Сергей «Чиж» Чиграков) Петька, а у него еще есть братик Андрюша и сестренка Татьяна. Петька в третьем классе учится, Андрюша – в первом, а Татьяна – большая, уже в восьмом. Живут они с мамой, а на соседней улице живет любимая бабушка, Елизавета Николаевна, папина мама, которая во внуках души не чает и невестку очень любит. Папу они давно не видели. Петька с Андрюшей думают, что папа деньги где-то далеко на их жизнь зарабатывает, а взрослой Татьяне мама сказала, что папа он них ушел. Навсегда.

Ушел папа и помогать детям перестал, совсем.И где он, ни мама, ни бабушка не знают. Маме посоветовали в суд заявление написать, чтобы папу помог найти и деньги с него на детей взыскать – не просто все же одной троих ребятишек содержать. Суд помог, решение о взыскании алиментов принял, а так как местонахождение папы неизвестно, передал для принудительного исполнения судебным приставам.

Тут как нельзя вовремя и разъяснение из Роскомнадзора про фото должников пришло, мол, развешивайте, где хотите, закон позволяет. Ну, приставы и постарались. А что – современно очень. И единственная в Обломове компания, занимающаяся наружной рекламой, охотно навстречу приставам пошла и плакат о розыске должника разместила.

Первыми о переменах в семье Петьке сообщили одноклассники. «Ага, Петька, теперь ясно, почему у тебя брюки всегда протертые и кроссовки такие старые. От вас папка-то давно ушел, и денег вам не платит!». Новость разнеслась по школе быстро, непосредственные первоклассники придумали речевку для Андрюши и скандировали ее на переменах. Мудрые восьмиклассники Татьяне не говорили вообще ничего. Но смотрели искоса, низко голову наклоня, шушукались и громко хихикали. Конечно, несчастные Череззаборногузадирищенские были не единственными учениками школы, в семье которых не было папы и которым не платили алименты. Но уникальность фамилии в Обломове и огромное фото папы сделали свое дело.

Елизавете Николаевне от места на скамеечке у подъезда подруги-старушки отказали. Более того, теперь она сумерках выглядывает в  в окно, и, если скамеечка свободна, совершает стремительный марш-бросок до магазина и обратно, раз в месяц – на соседнюю улицу к невестке,чтобы поделиться своей трудовой пенсией с внуками. Всем стало «хорошо». Папашу пропавшего, нехороший он человек, конечно, видели в Обломове года три назад.Теперь – каждое утро на трех щитах в центре города, один – аккурат напротив школы.

Все имена, фамилии, названия городов изменены. Любые совпадения случайны. Петьку, Андрюшу и Татьяну жалко. Их маму и бабушку тоже. Но приставы ищут. Говорят, к концу месяца еще два билборда повесят– в горсаду напротив доски почета и у фабрики, где трудится мама.

Кстати, и раньше безо всяких разъяснений в отношении должников не очень стеснялись. Нафото двухгодичной (!) давности – должник, в отношении которого судебногорешения нет. А чего ждать-то? Ясно, что антисоциальный элемент. Кстати, компания в этом городе обломове сопровождалась слоганом «За долги «повесят»».

Приставы развернулись. Они и раньше в школы любили захаживать, чтобы про единоутробного папашу поспрашивать. Год назад, 30 августа 2011 г. «Российская газета» жизнерадостно сообщила, что «находчивый розыскник обнаружил в известной социальной сети страничку сына должника, где было указано место обучения ребенка. Затем приставы разузнали в школе адрес родителей и номера их телефонов». Методичка ФССП уверенно сообщает, что «определение фактического местопребывания должника-гражданина через образовательное учреждение, в котором обучаются его несовершеннолетние дети, является одним из перспективных методов в случае, если должник не проживает по месту своей регистрации». Ага, ага.

А уж теперь – совсем хорошо стало. И вот стройные ряды любителей познакомить общественность с частной жизнью не самых благополучных российских семей дружно пополняют судебные приставы. В Хабаровске, где планируют разместить фото с прочими данными на баннерах и мониторах в местах массового скопления людей, в общественном транспорте. В Набережных Челнах, где для этого подобрали неплохое место – мост Пединститута и при доброй воле типографии (а куда она денется?) собираются выпустить листовки про должников, на Ставрополье, где собираются использовать весь спектр возможностей публикации фото, от СМИ до Интернета, и еще во многих других городах и весях.

Бог в помощь.

Вот только подумайте про семью Череззаборногузадирищенских, мучительно ищущих способ продажи квартирки в Обломове и переезда в другой город, подальше от добрых дядей-приставов и детей-одноклассников, как известно, в определенном возрасте и в стае не знающих жалости.

Я уже писал об этой проблеме и высказывал свою точку зрения. И не надо обвинять меня в сочувствии должникам и уклонистам. Я их не люблю и никоим образом не оправдываю. Но у них есть семьи, которым жить, может быть, иногда – отдельно. Любая служба допускает ошибки, и ФССП тоже. Не все решения правосудны.

А пока из текста, цитируемого в Интернете, можно построить следующую цепочку:

· обработка биометрии (фото) (часть 2 ст.11 ФЗ-152) может осуществляться без согласия субъекта персональных данных в связи с исполнением судебных актов;

· обработка персональных данных в соответствии с п.3 ст.3 того же закона включает распространение - раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц;

· судебные приставы могут распространять без ограничений (публиковать) фото должников;

· в соответствии с п.5 части 1 ст.6 ФЗ-152 обработка персональных данных без дополнительного согласия необходима для исполнения договора, стороной которого является субъект;

· обработка включает распространение;

· сторона, с которой субъект заключил договор, вправе распространять его данные без ограничений;

· и так далее, включая распространение особых категорий персональных данных во всех допустимых случаях обработки.

То есть, если можно обрабатывать – значит, можно и распространять. Между тем, для для распространения персональных данных закон предусматривает всего 3 допустимых случая:

· доступ к данным предоставлен субъектом или по его просьбе;

· данные подлежат опубликованию в соответствии с федеральным законом;

· данные подлежат обязательному раскрытию в соответствии с федеральным законом.

Может быть, все-таки опубликовать открыто это самое разъяснение про фото должников, чтобы все понимали о чем речь. Мы так далеко можем пойти. Но почему-то не хочется.

Опять про фото, биометрию и исполнительное производство

На сайте Службы судебных приставов вчера появилась интересная публикация.

В ней сообщается, что Роскомнадзор в ответ на обращение директора Федеральной службы судебных приставов А.О.Парфенчикова дал заключение, что судебные приставы имеют право распространять фотографии должников. Попутно там же сообщается, что фотографии относятся к  биометрическим персональным данным, поскольку характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность.

На сайте Роскомнадзора и портале «Персональные данные» найти следов этого ответа судебным приставам не удалось.

Между тем сообщение весьма знаковое. В нем содержится целый ряд серьезных выводов, применение которых на практике может иметь значительные последствия.

Первое. Фотография – не важно какая - цифровая или аналоговая на бумаге – это биометрические персональные данные. Я, собственно, давно в этом был уверен при одной оговорке – это биометрия, оборот которой регулируется ФЗ-152 «О персональных данных» только в случаях, когда фото используется оператором для установления личности субъекта. Поэтому паспорт (не биометрический в том числе), пропуск с фотографией и листовка «Разыскивается» - суть носители биометрических персональных данных.

Второе. ГОСТ Р ИСО\МЭК 19794-5-2006, на который так любят ссылаться некоторые оппоненты, проводя границу между фото-биометрией и фото-не биометрией, абсолютно не при чем. Можно по фото опознать человека (установить личность) и оно используется именно для этого – значит, биометрические персданные.

Третье. Фото, подпадающее под это определение, может быть абсолютно любым - из документа, личного дела, бытовое, в том числе выложенное в социальной сети самим субъектом. Про использование социальных сетей для поиска должников приставами уже написано-переписано много чего. Какое найдут приставы фото – то и будут использовать для размещения там, где посчитают нужным. И это мне также представляется совершенно очевидным.

И, наконец, самое важное – четвертое. И с ним далеко не так просто, как с первыми тремя выводами. Приставы ссылаются на часть 2 ст.11 ФЗ-152, допускающую обработку биометрических персональных данных без согласия субъекта в связи с исполнением судебных актов. Вопросов нет – приставам согласия должника на использование (вид обработки по закону) его фото, конечно,  получатьне надо. Но, как известно, в ФЗ-152 содержится масса норм, допускающих сколь угодно широкое их толкование. К способам обработки персданных относится, в том числе, и их распространение – действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц. Т.е. формально все вроде бы пока правильно.

Но, с другой стороны, опубликование персональных данных в том смысле, как оно видится в сообщении Службы судебных приставов – это включение биометрических персональных данных в общедоступные источники, типа доски почета за территорией завода, но только наоборот. А на это надо уже письменное согласие субъекта, которое может быть в любое время отозвано. Исключение из этого правила – в п.11 части 1 ст.6: обработка персональных данных, подлежащих опубликованию или обязательному раскрытию в соответствии с Федеральным законом. А вот тут - загвоздка. С 1 января этого года вступили в силу изменения в Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», предусматривающие создание и ведение Федеральной службой судебных приставов, в том числе в электронном виде, банка данных, содержащего сведения, необходимые для осуществления задач по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц.

Проблема же в том, что закон (статья 6.1) определяет исчерпывающий, закрытый перечень сведений этой самой базы данных, которые являются общедоступными. Ну, и вы, конечно, уже догадались – фото в этом перечне нет. Совсем.

Не в первый раз органы исполнительной власти расширили сферу применения федерального закона на основании своего мнения, писем и заключений. Но что-то подсказывает, в этот раз просто не получится. 

Шагреневая кожа персональных данных

В предыдущем посте я обещал прокомментировать новость о создании Федеральной службой судебных приставов «интернет-банка должников, в который вошли сведения о неплательщиках со всей России». Причем на сайте ФССП найти эту новость и комментарии главного судебного пристава Российской Федерации Артура Парфенчикова мне так и не удалось, а вот пресс-релиз екатеринбургского коллекторского агентства ЗАО «Агентство по сбору платежей» на эту тема гуляет по Рунету, особенно активно тиражируемый сайтами коллекторских агентств и их объединений.

Давайте попробуем отделить мух от котлет и разобраться, в чем же реально дело.

В соответствии с традицией последних лет, самое интересное, но не слишком нуждающееся в тиражировании, происходит в нашей стране в новогодне-рождественские каникулы.

1 января 2012 года вступили в силу изменения в Федеральный закон № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». В соответствии с ними начала действовать новая статья закона 6.1 «Банк данных в исполнительном производстве», предусматривающая создание и ведение Федеральной службой судебных приставов банка данных, в том числе в электронном виде, содержащего сведения, необходимые для осуществления задач по принудительному исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц. При этом сведения, содержащиеся в этом банке, до дня окончания (прекращения) исполнительного производства или до обнаружения указанных лиц или имущества являются общедоступными. Эти общедоступные сведения в отношении физических лиц включают в себя фамилию, имя, отчество и дату рождения должника, дату принятия судебного акта, номер исполнительного документа, дату возбуждения исполнительного производства и его номер, требования, содержащееся в исполнительном документе, сведения о подразделении судебных приставов, в котором возбуждено (ведется) исполнительное производство и даже, в случае розыска ребенка – его фамилию, имя, отчество и год рождения.

Такой банк данных функционирует на сайте Службы служебных приставов в виде поисковой системы:

Я на сайт ФССП давно не ходил, но этот сервис был там и год назад, несколько с иным интерфейсом.

Хорошо или плохо иметь такой банк, однозначно сказать сложно. С одной стороны, по долгам надо платить, а уж всякие там алименты – тем более. И уклоняться от этой обязанности как-то не очень честно и нравственно. Да и перед выездом  за границу неплохо бы знать, не ждут ли неприятные сюрпризы при ее пересечении. С другой стороны, зная, как работает наша бюрократическая машина и российская почта при доставке уведомлений, велик риск оказаться невинной жертвой ошибки. Так что воздержимся от вынесения суждений и констатируем факт: в очередной раз при выборе между приватностью и государственными интересами законодатели выбирают государственный интерес. Так было при внесении изменений, касающихся договоров о реадмиссии, оказании государственных электронных услуг, переписи населении, наделении полномочиями судебных приставов в части получения персональных данных должников, при принятия закона об обязательном медицинском страховании, при внесении изменений в закон об образовании в части персданных участников ЕГЭ и во многих других случаях. Зона защищаемой приватности личных данных при исполнении государственных функций неумолимо сжимается, как шагреневая кожа.

Кстати, с 1 января заработали еще два любопытных постановления Правительства: от 22.12.2011 № 1092 «О порядке представления в регистрирующий орган иными государственными органами сведений в электронной форме, необходимых для осуществления государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также для ведения единых государственных реестров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и от 23.12.2011 № 1115 «О единой автоматизированной информационной системе технического осмотра транспортных средств», предусматривающие создание баз, содержащих персональные данные, и активный межведомственный обмен ими. Но это - предмет отдельного анализа.

И в заключение о мухах и о способах чтения закона. С котлетами мы более-менее разобрались.

Упомянутое выше екатеринбургское коллекторское агентство, выпустившее пресс-релиз, ставший поводом для данного поста, в марте 2010 года опубликовало на своем официальном сайте список должников, против которых были возбуждены исполнительные производства на основании судебных решений, касающихся долгов за коммуналку. Прокуратура Свердловской области подобную инициативу правомерно пресекла, посчитав ее незаконной. Теперь же генеральный директор агентства радостно сообщает всем в пресс-релизе, что «та история с публикацией в сети Интернет фамилий должников повлияла на действующее законодательство, и закон все же оказался на нашей стороне. Получается, мы просто опередили время!».

Нет, господа хорошие. Вы просто тривиально нарушили закон. И сейчас банк должников, несмотря на общедоступность сведений в нем, построен не в виде списка, а в виде поисковой системы. И ведет его ФССП, и прав коллекторских агентств публиковать какие-либо списки должников ни в одном законе так и не появилось. Как и вообще оснований для функционирования коллекторских агентств. И ФССП не «представила общественности запрещенный ранее проект интернет-банка должников», а выполнила требования Федерального закона в установленный срок. Не надо передергивать и рассказывать, что «подобную систему работы с персональными  данными уже давно используют службы безопасности банков». Схема совершенно иная и очень строго регламентируется законом. В данном случае –  ФЗ-218 «О кредитных историях».